Guarda de menores: quais tipos existentes?

Durante um processo de separação de cônjuges que tenham filhos é preciso decidir com quem as crianças e/ou adolescentes irão morar, ou seja, quem terá a guarda e será o responsável legal por eles. Em geral, esse assunto é muito polêmico e gera muitas dúvidas.

A legislação brasileira traz dois tipos de guardas possíveis, a guarda compartilhada e a guarda unilateral. Contudo, na prática existe também a possibilidade da guarda alternada. Cada uma delas possui suas particularidades e define direitos e obrigações para a mãe, o pai e o(s) filho(s).

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Neste artigo vamos explicar para você sobre os tipos de guardas existentes, os critérios adotados pela justiça para defini-las e em quais situações eles podem prevalecer. Além disso, falaremos sobre os direitos e deveres entre os pais em cada guarda. Acompanhe.

Afinal, o que é a guarda?

Antes de entendermos os tipos de guarda é válido compreender o conceito. Por definição, a palavra guarda denota vigilância, se relaciona a finalidade de defender, proteger ou conservar algo ou alguém. Quando falamos em guarda de menores, estamos dizendo que alguém irá zelar por ele, cuidando e provendo o que lhe é necessário.

Segundo o artigo de número 33 do Estatuto da Criança e do Adolescente, a guarda é um meio de regularizar a posse de fato do menor, ou seja, quem detém a guarda, detém, por conseguinte, a posse da prole. O artigo ainda diz que: “A guarda obriga à prestação de assistência material, moral e educacional à criança ou adolescente. ” O adulto que detém a guarda de um menor é chamado de “tutor” e ele será o responsável por todo o cuidado com o menor.

Silvana Maria Carbonera, autora do livro “Guarda de Filhos na Família Constitucionalizada” explica que a guarda é: “um complexo de direitos e deveres a serem exercidos com o objetivo de proteger e prover as necessidades de desenvolvimento de outra que dele necessite, colocada sua responsabilidade em virtude de lei ou decisão judicial”.

A tutoria de um menor é decidida, necessariamente, na justiça e o juiz responsável pelo caso concede a guarda levando em consideração a qualidade de vida da criança. Ele analisa o caso e verifica qual dos pais consegue oferecer melhores condições para que o menor tenha toda a assistência necessária.

No livro “Guarda dos Filhos”, Guilherme Gonçalves afirma que a guarda é um: “poder-dever, submetido a um regime jurídico-legal, de modo a facultar a quem de direito, prerrogativas para o exercício da proteção e amparo daquele que a lei considerar, nessa condição”

Guarda compartilhada ou conjunta: a regra geral

De acordo com as diretrizes da legislação brasileira, a guarda compartilhada deve ser adotada como regra geral. Afinal, esse tipo de guarda respeita em maior escala os direitos fundamentais dos envolvidos, ou seja, pais e filhos.  A lei considera que pai e mãe detém os mesmos direitos e deveres na criação da criança. A Constituição Federal de 1988, em seu artigo de número 226, parágrafo 5 afirma que: “Os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher. ”

Marília Pinheiro Guimarães e Cláudia Stein Vieira no livro “Guarda Compartilhada: a guarda compartilhada tal como prevista na lei 11.689/08” complementam o que dizem a legislação: “chega a hora de reconhecer que mães e pais têm a mesma importância na vida dos filhos e têm, ambos, de participar ativamente no respectivo crescimento. ”

Sendo assim, de modo geral, o ideal é que o menor possa conviver com ambos os pais e que receba deles afeto, educação, cuidados e formação moral que forem necessárias à sua formação e desenvolvimento. Na guarda compartilhada os pais dividem a responsabilidade legal pela tomada de decisões importantes relativas aos filhos menores, conjunta e igualitariamente.

O filho menor de 18 anos, nesses casos, mora com um dos pais, que tem a chamada guarda física. Contudo, vale ressaltar que todos os envolvidos possuem o direito fundamental à convivência. Mesmo que ele more com um dos pais, o outro tem direitos a visitas e à convivência.

Guarda unilateral:  um tutor, um guardião

Existem casos que durante o processo litigioso do casal, o juiz identifica que não é viável a concessão da guarda compartilhada e que apenas um dos tutores tem condições de ser o responsável legal pelo menor. Assim, é estabelecida a guarda unilateral, que é atribuída a um só dos pais ou a alguém que o substitua.

A guarda unilateral será atribuída ao genitor que revele melhores condições para cuidar e zelar pelos menores, propiciando a ele os seguintes fatores:

  • Afeto nas relações com o genitor e com o grupo familiar
  • Saúde e segurança
  • Educação

O outro genitor tem o direito de convivência com a criança. Para que isso aconteça, o juiz estabelece um regime de visitas ao genitor não guardião. A frequência das visitas é definida pelo juiz que considera a distribuição do tempo da criança ou adolescente com seus genitores, nos termos da lei. Apesar de não ter a tutela oficial, o genitor não guardião do menor tem por obrigação supervisionar os interesses do filho.

Guarda alternada: quando há mudança de tutor

A guarda alternada é um tipo de tutela não descrita na legislação, mas que na prática acontece com frequência, caso haja determinação jurídica. Nessa modalidade, os pais compartilham, alternadamente, as responsabilidades e a guarda física. Assim, o menor passa um período morando na casa da mãe e outro na do pai.

Em cada período um genitor tem o poder de decisão sobre o filho. A criança muda de casa em períodos iguais e pré-estabelecidos que podem ser semanais, mensais ou anuais.

Waldyr Grisard Filho, advogado especialista na área familiar explica que: “a guarda alternada caracteriza-se pela possibilidade de cada um dos pais de ter a guarda do filho alternadamente, segundo um ritmo de tempo que pode ser um ano escolher, um mês, uma semana, uma parte da semana, ou uma repartição organizada dia a dia e, consequentemente, durante esse período de tempo de deter, de forma exclusiva, a totalidade dos poderes-deveres que integram o poder paternal. No termo do período os papéis invertem-se.

Conclusão

A vida de uma criança ou de um adolescente depende dos cuidados de adultos. Como menores de idade, eles precisam de um tutor que tenha as responsabilidades legais e propicie a ele afeto, o atendimento de suas necessidades básicas e educação. Legalmente, há a intenção que os pais possam cuidar de maneira igualitária de seu filho. Por isso, de modo geral, se deve instituir a guarda compartilhada que é a responsabilização conjunta e o exercício de direitos e deveres do pai e da mãe que não vivam sob o mesmo teto.

Quando os cuidados compartilhados conjuntos não são possíveis o juiz institui a guarda unilateral ou a guarda por alternância. O importante é que a criança tenha seus direitos de cuidado garantidos e que se possível possa conviver com toda a família, mesmo que exista conflito entre os pais. Fabíola Santos Albuquerque autora do livro “Poder Familiar nas Famílias Recompostas” diz que: “a unidade da família não se confunde com a convivência do casal; é um elo que se perpetua independentemente da relação dos genitores”.

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Este artigo foi escrito por Adlogados